[33] 3、理性看待立法的个人本位与社会本位并存压力 自从19世纪末以来,西方社会便从个人本位向社会本位的立法传统转变,即所谓的私权社会化及其私法社会化立法思潮及其实践,其中尤以德国学者耶林、法国学者狄骥等为代表。
[26]另一方面,C市人民检察院A分院建立起人民监督员之窗,将辖区内所有人民监督员名单公布在网上,若是有人想向任何一位人民监督员反映情况,点击其姓名即可通过网络向特定的人民监督员发匿名信,人民监督员登陆系统后会看到,但其他人没有机会看到,A分院为各位人民监督员提供可以更加有效的方式听取人民群众对于检察机关执法办案情况的意见和建议,使他们能够及时向检察机关提出监督意见,促进检察机关及时发现自身存在的问题和不足,不断改进检察工作。选任管理的外部化则有利于提高监督结果的公信力,也使制度更加公正和权威。
县人大常委会总领人民监督员的选任管理工作,其内部的领导小组办公室负责抽选、联络监督员和确定监督具体案件的时间、地点等日常协调工作。司法行政机关和人民检察院通过报纸、电台、电视、网络等向社会积极宣传新一届人民监督员选任名单,让社会了解、熟悉人民监督员的情况,通过人民监督员建立起群众和检察机关之间的桥梁。实践中,由于没有硬性规定,提交案件监督的区人民检察院在人民监督员监督之后的半个多月甚至于半年才将案件处理结果告知组织监督的人民监督员办公室,而监督员办公室也大多直接将《人民监督员监督案件处理决定告知书》附卷保存,不会专门打电话告知人民监督员,使对监督结果有异议的人民监督员的提请复议权落空。公布名单并不是可有可无的程序,一方面,可以通过人民监督员宣传检察机关的职能地位和工作情况,让群众更加了解、支持检察工作。每住宿一天增加补贴100元。
[1] 方案确定自2014年10月至2015年6月,在北京、吉林、浙江、安徽、福建、山东、湖北、广西、重庆、宁夏10个省、自治区、直辖市的检察机关,开展人民监督员监督范围和监督程序改革试点工作。[28] 参见2015年C市人民检察院工作报告。李昌庚:《中国语境下国家治理现代化拷辨》,《青海社会科学》2014年第6期。
这有可能导致改革不彻底,这本身就是政治权威主导下改革的某种特点,这并非一定都是坏事,要视具体情况而定。[21]后人解读的传统马克思主义法学所强调的法是统治阶级意志的体现,是统治阶级专政的工具往往更多地体现了当初强权政治下的法律问题,更多地阐释了后者,而非前者。不能简单地以某些民主法治标准衡量中国社会转型期已经主动改革的某些现象,而应当以民主法治为方向,准确理解历史惯性下当今中国推动改革的某些游戏规则。又如:有人提出我国急需官员财产申报立法的观点。
至于现实市场经济社会中需要民法调整的内容已在《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《侵权责任法》等相关立法及其若干法律解释中体现。(3)理性看待司法独立性问题。
[32] 无论立法的滞后性还是前瞻性与滞后性并存等,随着体制机制条件成熟,我国均有必要进一步深化立法。一旦现有体制机制不足时,则首先面临着体制机制转型问题,然后才是体制机制转型过程中的立法技巧问题,否则可能欲速而不达,甚至起到破坏作用。同样,香港等地也存在着所谓特首普选的民主化问题甚或港独问题。[③] 强调马克思主义的外来性,有助于我们准确理解和把握盲目照搬西方观点、马克思主义理论及其中国化以及中国国情等问题。
[36] 对于社会转型期的当今中国而言,不仅深受封建皇权思想的影响,而且还深受教条主义影响下的传统马克思主义国家观和集体观的影响,加以长期的计划经济影响和现有的市场经济不成熟,一直缺乏权利观和个人利益保护的价值理念。甚至一定时期的恶法都有可能成为选项。比如有人质疑纪委办案是否存在干预司法、程序不当、侵犯人权等问题。虽然说法治问题主要是我国体制机制不足所致,但是法治问题的解决则必须置身于社会转型期解决体制机制不足的政治权威主导下的改革路径选择背景下考量。
三、社会转型期的立法回应 1、理性看待立法民主化问题 毫无疑问,依法治国要求立法民主化,这是法治的必然要求。[38] 参见梁碧波:《潜规则的供给、需求及运行机制》,《经济问题》2004年第8期。
[19]法治是一个从身份到契约的演进过程。在此基础上,伴随着体制机制改革的深化,并与体制机制逐渐相适应的前提下,应当逐步扩大明规则,限制并缩小潜规则,直至最终尽可能消灭潜规则。
[28] [美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第10页。这就意味着法治在政治权威主导下的改革进程中具有复杂性和渐进性,而非采取简单的理想化态度。文章来源:《青海社会科学》2016年第2期。当明规则失效时,潜规则必然盛行。摘要: 基于历史惯性下当今中国特殊国情,为了以尽可能小的成本与代价获得社会平稳转型,以史为鉴,政治权威主导下的自上而下的主动改革路径应当是较为理想的选择。以严格奉行自由市场经济的美国财产法为例。
[38]同时,还滋生了许多执法、司法过程中的搭便车行为,从而进一步助长了潜规则行为。历史假设的意义也在于此。
相比较而言,传统欧洲国家尤其英国和法国的社会转型经验教训对比更值得具有历史传统的后发型发展中国家借鉴。在此背景下,就不能简单地完全以是否满足民众诉求来衡量立法好坏,而对于有些立法是以推动改革成效以达至改革目标作为衡量标准。
虽然其最终目标是一样的或类似的,但其改革路径选择的战略眼光在社会公众与政治精英之间基于信息不对称、不同利益考量等因素却存在诸多差异,尤其基于我国民族问题、台湾问题、漫长封建专制、包括来源于西方的传统马克思主义理论等在内的中外文化交织并存等因素在内的历史惯性下当今中国特殊国情。笔者基本认同有学者提出的观点,即传统上中国是一个不同于任何民族国家的政治文化体,它是一个以文化建构文明秩序的文明体国家。
这也是理性看待立法真空的基本前提和要求。比如全国人大决定一些法律在上海自贸区暂停适用。尽管这增加了执法和司法风险,但这不仅是法治之一般要求,更是我国社会转型期政治权威主导下的改革路径选择背景下的真实写照。虽然这并非确保有效地解决民族问题,但这是解决民族问题的重要前提和基础。
[17] 参见李昌庚:《主动改革:中国社会转型的理想选择》,《江苏社会科学》2014年第4期。如同有西方学者所言,在西方以外的任何地方一直没有完全达到那种由受过训练的法律专家对法律予以明确塑造的阶段。
[②]这不仅使我国具有后发型发展中国家社会转型的共性,如塞缪尔.P.亨廷顿所言的一定社会阶段的矛盾凸显、冲突与动荡等。而且也使我国远超出他所分析的后发型发展中国家社会转型存的问题,即基于民族问题、台湾问题、来源于西方的传统马克思主义与东方本土的中华传统文化的交织、[③]历史惯性等特殊国情,非完全自主性社会转型表现得更为复杂,路径选择不慎,均有可能引发民族冲突、族群对立与冲突、地方诸侯、国家分裂、社会撕裂、民粹暴政等严重社会问题。
进而推论,义和团运动和八国联军入侵等不确定的内外诱因加速了慈禧太后其后的仓促被动变革,甚至超过戊戌变法的力度,由此也注定了这种变革的失败和辛亥革命的发生。五、余论 当然,以上立论均是建立在我国已经主动改革的前提和基础上,然后才有笔者设想的社会转型期政治权威主导下的改革路径选择及其相应的法治回应。
[25] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿澎译,商务印书馆1965年版,第199页。依法治国应当立足于我国社会转型背景下政治权威主导下的改革路径依赖考量,方能寻求较为稳妥的法治化路径。因此,改革本身在许多方面就是对现有立法及其法治的突破或变通,否则无法推动改革及其法治的最终完善。如果在政治权威主导下的改革路径选择背景下一味地强调立法民主,有时可能危及甚至葬送现有的改革成果。
[31] 参见李昌庚:《维稳与改革的博弈与平衡---我国转型时期群体性事件定性之困惑及解决路径》,《江苏社会科学》2012年第2期。而这又非立法机关像诸如香港、澳门特别行政区的法定例外做法,对法律本身具有暂时性和不确定性。
但问题在于,如何看待我国社会转型期政治权威主导下的改革路径选择背景下的法治回应,这直接关系到我国依法治国的路径选择及其改革进程。法治所想象的被管理对象是一种脱离熟人社会关系的陌生人。
尽管良法并非一定取决于立法民主,但从一般意义上而言,立法民主是良法善治的前提。这恰是我国社会转型期法治回应的重要特征。